Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.06.2023 tarihli, E:2023/1753 ve K:2023/3217 sayılı kararı, kamu ihale hukukunun temel prensiplerinden olan idarenin takdir yetkisinin sınırları ve Kamu İhale Kurumu’nun (KİK) bu yetkiyi denetlerken “yerindelik denetimi yasağına” riayet etme yükümlülüğü konusunda son derece aydınlatıcı ve emsal nitelikte bir içtihat ortaya koymuştur. Yüksek Mahkeme bu kararıyla, özellikle hastane gibi hassas kamu hizmetlerinin kesintisizliğini temin etmeye yönelik olarak ihale dokümanında idarece öngörülen ve sözleşme aşamasında yerine getirilmesi istenen “yedek mutfak” kriterinin, rekabeti engelleyici bir yeterlik kriteri olarak yorumlanamayacağına hükmetmiş ve bu yönde tesis edilen KİK’in ihaleyi iptal kararını hukuka aykırı bulmuştur.
Uyuşmazlığın Arka Planı ve Tarafların İddiaları
Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” ihalesinde, ihale dokümanında yer alan bir düzenleme uyuşmazlığın temelini oluşturmuştur. İdare, ihale dokümanında, normal şartlarda yemek üretiminin hastane mutfağında yapılacağını, ancak yangın, sel, doğal afet gibi olağanüstü durumlarda hastane mutfağının kullanılamaz hale gelmesi ihtimaline karşın, yüklenicinin Muş il merkezi sınırları içerisinde, belirli kalite standartlarına (TS belgeleri, kapasite raporu vb.) sahip bir “yedek mutfağı” bulundurmasını veya bu niteliklere sahip bir mutfakla noter onaylı kullandırım sözleşmesi yapmasını ve ilgili belgeleri sözleşme imzalandıktan sonra 3 iş günü içinde idareye sunmasını şart koşmuştur.
Bir istekli firma, bu düzenlemenin rekabeti engellediğini, ihaleye katılımı Muş ilinde faaliyet gösteren firmalarla sınırladığını ve teklif hazırlama aşamasında belirsizlik yarattığını iddia ederek KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.
Kamu İhale Kurulu, 04.01.2023 tarih ve 2023/UH.I-47 sayılı kararı ile bu iddiayı yerinde bularak ihaleyi iptal etmiştir. KİK kararının gerekçesinde özetle; meydana gelmesi kesin olmayan muhtemel bir olaya (olağanüstü durum) istinaden, ifa aşamasında istenen bu kriterin rekabeti engellediği, “yüklenici” tarafından sunulacak belgelere ilişkin düzenlemenin İdari Şartname’nin yeterlik belgelerini düzenleyen 7. maddesinde yer almasının teklif sunma aşamasında tereddüt yaratabileceği ve bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesindeki temel ilkelere aykırı olduğu belirtilmiştir.
İhalede en avantajlı teklifi sunan davacı şirket ise, KİK’in bu kararının idarenin takdir yetkisine müdahale niteliğinde bir “yerindelik denetimi” olduğunu ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın iptali istemiyle İdare Mahkemesi’nde dava açmıştır. İdare Mahkemesi’nin davayı reddetmesi üzerine konu Danıştay nezdinde temyiz incelemesine tabi tutulmuştur.
Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin Hukuki Değerlendirmesi
Danıştay, KİK kararını ve ilk derece mahkemesi kararını hukuka aykırı bularak bozmuş ve nihayetinde KİK’in ihalenin iptaline ilişkin kararını iptal etmiştir. Danıştay 13. Dairesi’nin E:2023/1753, K:2023/3217 sayılı kararının temel gerekçeleri, ihale hukukunun özünü oluşturan şu noktalarda toplanmaktadır:
1. İdarenin Takdir Yetkisi ve Hizmetin Niteliği:
Danıştay, idarelerin özellikle hizmet alımı ihalelerinde, işin niteliğini göz önünde bulundurarak hizmetin aksatılmadan ve belirli standartlarda yürütülmesine yönelik koşulları belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olduğunun altını çizmiştir. Kararda, “…özellikle hastanelere yönelik olarak sunulacak yemek alımına ilişkin bir hizmet alımı ihalesinde hizmetin sürekliliğinin, aynı zamanda hijyen ve kalite standartlarının hayâtî önemi hâiz olduğu açık olup, ihale dokümanında buna yönelik düzenlemeler yapılması da tabiidir.” denilerek, uyuşmazlık konusu “yedek mutfak” şartının, hizmetin kritik niteliği gereği idarenin takdir yetkisi kapsamında meşru bir önlem olduğu kabul edilmiştir.
2. Düzenlemenin “Yeterlik Kriteri” Olup Olmadığı Sorunu:
Kararın en can alıcı noktası, söz konusu düzenlemenin bir “yeterlik kriteri” olup olmadığının tartışılmasıdır. Danıştay, bu kriterin bir yeterlik kriteri olarak değerlendirilemeyeceğini şu gerekçelerle ortaya koymuştur:
- Belgelerin Talep Edildiği Aşama: Dokümanda, yedek mutfağa ilişkin belgelerin teklif sunan tüm isteklilerden değil, yalnızca ihale üzerinde bırakılan “yükleniciden” ve “sözleşme imzalandıktan sonra” isteneceği açıkça belirtilmiştir. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aranan ve teklif zarfı içinde sunulması gereken koşullar “yeterlik kriteri” iken, sözleşmenin ifa aşamasına yönelik yükümlülükler bu kapsamda değerlendirilemez.
- Mülkiyet Şartının Olmaması: İdare, yüklenicinin mutlak surette kendi malı olan bir mutfağa sahip olmasını şart koşmamış, kiralama yoluyla da bu yükümlülüğün yerine getirilebilmesine imkân tanımıştır. Bu durum, düzenlemenin belirli bir firmayı işaret etmediğini ve katılımı kısıtlamadığını göstermektedir.
3. Rekabet İlkesi ve Yerindelik Denetimi Yasağı:
Danıştay, KİK’in “rekabeti engellediği ve teklif sunma aşamasında tereddüt yarattığı” yönündeki gerekçesini, idarenin takdir yetkisine müdahale ve yerindelik denetimi olarak nitelendirmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, KİK’in görevi, idarenin düzenlemesinin mevzuata uygun olup olmadığını denetlemekle sınırlıdır; idarenin yerine geçerek “bu önlem gerekli değildir” veya “bu önlem rekabeti engeller” gibi takdire müteallik yorumlar yapamaz. Hastane gibi kritik bir kurumda yemek hizmetinin bir an bile aksamamasını temin etmeye yönelik bu önlemin, hizmetin sürekliliği ve kamu yararı açısından gerekli ve ölçülü olduğu, bu nedenle rekabeti engelleyici bir nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim kararda, “…dokümanda yer alan düzenlemelerin hastane mutfağında yemek çıkarmaya engel olağanüstü durumların oluşması hâlinde hizmetin aksatılmaması amacıyla önlem alınmasına yönelik olduğu göz önüne alındığında, uyuşmazlığa konu ihale dokümanında ihale mevzuatına aykırı bir husus bulunmadığı…” tespiti yapılmıştır.
Kararın Önemi ve Sonuçları
Danıştay 13. Dairesi’nin E:2023/1753, K:2023/3217 sayılı bu kararı;
- Kamu İhale Kurumu’nun, idarelerin ihale dokümanlarına yönelik yaptığı incelemelerde, Anayasa ve İdari Yargılama Usulü Kanunu ile çizilen “yerindelik denetimi yasağı” sınırlarına riayet etmesi gerektiği konusunda güçlü bir hatırlatma yapmıştır.
- İdarelerin, özellikle kamu hizmetinin niteliğinin gerektirdiği durumlarda, hizmetin sürekliliğini ve kalitesini güvence altına almak amacıyla, sözleşmenin ifa aşamasına yönelik makul ve ölçülü yükümlülükler getirebileceğini ve bu tür düzenlemelerin doğrudan “rekabeti engelleyici yeterlik kriteri” olarak yorumlanamayacağını içtihat altına almıştır.
- “Yeterlik kriteri” ile “sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülük” arasındaki ayrımı net bir şekilde ortaya koymuş; teklif aşamasında tüm isteklilerden aranmayan, sadece yükleniciden sözleşme sonrası talep edilen bir şartın, ihale sürecindeki rekabeti etkileyen bir yeterlik kriteri olarak kabul edilemeyeceğini göstermiştir.
Sonuç olarak, bu karar, idarelere hizmetin gereklerine uygun, makul ve ölçülü doküman hazırlama konusunda hukuki bir güvence sağlarken, KİK’e de denetim yetkisini hukuka uygunluk sınırları içinde kullanması gerektiğini bir kez daha hatırlatan emsal bir niteliktedir.
Bu makale, yalnızca bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır ve hukuki tavsiye niteliği taşımaz. Her hukuki durumun kendine özgü koşulları bulunduğundan, benzer bir sorunla karşılaştığınızda profesyonel bir avukata danışmanız önem arz etmektedir.